דיון בהשלכות המשפטיות של המלצות ועדת ששינסקי

מאת: פרנסס רדאי

חברות הגז ובעלי עניין אחרים מציגים חוות דעת רבות בפני ועדת ששינסקי לבחינת המשטר הפיסקלי בהפקת הגז והנפט – במישור החוקתי (פרופ' יואב דותן), בדיני מסים (פרופ' דוד גליקסברג) ובמשפט הבינלאומי (פרופ' אייל בנבנישתי). לחווֹת הדעת משותפת עמדה בסיסית אחת: הוועדה תביא לפגיעה שלא כדין בזכות הקניין של חברות הגז. מן הצד המשפטי אפשר להתמודד עם טענות חברות הגז: סביר להניח שהעלאת המסים לא תפגע בקניין. ואף אם תוכח פגיעה בזכות הקניין, היא תהיה חוקתית ולא תסתור את המשפט הבינלאומי. ברוח זו נכתב גם בחוות הדעת שהגישו לוועדה וליועץ המשפטי לממשלה פרופ' ברק מדינה, פרופ' משה הירש ופרופ' יוסי אדרעי, וכן עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה.

הטענה החוקתית שמציגים פרופ' יואב דותן ופרופ' מיגל דויטש היא שלחברות הגז זכות קניינית לתמלוגים בשיעור מרבי של 12.5%, שנובעת מחוק הנפט (1952), וכי העלאת חלקה של המדינה ליותר משיעור זה תפגע פגיעה בלתי חוקתית בציפיות ההסתמכות ובזכות הקניין של החברות. טענה זו אינה משכנעת. אמנם זכות הקניין כוללת פגיעה בזכויות חוזיות, אבל ספק אם חוק כלכלי כללי או הבטחה ממשלתית יכולים להעניק זכויות קנייניות ליחידים. גם אם תתקבל הטענה שלחברות הגז ישנה זכות קניינית, העלאת שיעורי התמלוגים או המס לא תהא בלתי חוקתית מאחר שמדובר בפגיעה מידתית – ולתכלית ראויה. התכלית ראויה הן משיקולי צדק חלוקתי – חלוקה הוגנת של הכנסה ממשאבים טבעיים, והן בשל הפררוגטיבה של המדינה לקבוע מדיניות פיסקלית. יתרה מזו, תיקון חוק אנכרוניסטי שקבע את גובה התמלוגים לפני שישים שנה גם הוא תכלית ראויה. בדבר המידתיות, שיעור העלאת חלקה של המדינה עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה המקובלת במדינות אחרות.

בתחום המס פרופ' גליקסברג סובר שלא מקובל להטיל מסים על מגזר מסוים בלבד. טענה זו אינה עומדת במקרה דנן מאחר שסקטור הגז קיבל מהמדינה הטבות סקטוריאליות מבעוד מועד, כמו שמוסבר בחוות דעתו של פרופ' אדרעי. בד בבד, עולה טענה שהעלאת המס תהא רטרואקטיבית וממילא פסולה. ואולם אם המחוקק יעלה את שיעור המס האפקטיבי על הכנסות שתופקנה לאחר כניסת החוק לתוקפו, לא תיפגע רטרואקטיבית זכות הקניין של חברות שכבר פועלות בתחום תגליות הגז והנפט, שכן טרם נתקבלו הכנסות מגילוי נפט וגז. איפכא מסתברא: בפרשנות עקבית של בית המשפט העליון לחוק נקבע שלהגדלת המס תהיה תחולה פרוספקטיבית, צופה פני עתיד. המס יושת על רווחים עתידיים בלבד, ועל כן לשינוי החוק אין אופי רטרואקטיבי.

בתחום המשפט הבינלאומי פרופ' בנבנישתי סובר שמדובר בהפקעה רגולטורית בלתי חוקית על פי המשפט הבינלאומי, שתחשוף את המדינה לצו מניעה או לפיצויים בטריבונלים בינלאומיים. לטענתו לא יהיו הפיצויים רק בגין השבת השקעה (פיצויי הסתמכות), אלא גם בגין הפסד רווח עתידי (פיצויי קיום). לדידי, טענה זו שגויה. הפקעה בכלל, והפקעה רגולטורית בפרט, מתרחשת כשהמדינה שוללת מבעל נכס את השליטה או את השימוש בנכסיו; כאשר היא פוגעת בציפיות לגיטימיות (המבוססות על הבטחה שלטונית) של משקיעים; או כאשר היא פוגעת פגיעה שהשפעתה על ערך ההשקעה הרסנית. אין סימנים מובהקים לביסוס תנאים אלו במסמכים שהוצגו ובהמלצות הוועדה. גם אם יש הפקעה רגולטורית, אפשר לבצעה באופן חוקי, ובלבד שמתקיימים שלושה תנאים מצטברים: תכלית ציבורית, היעדר אפליה ופיצוי מתאים ומספק. ושלושת התנאים האלה אכן מתקיימים: תכלית ציבורית – שכן מדובר בהעלאת חלקה של המדינה במשאבים טבעיים לטובת האזרחים; היעדר אפליה – שהרי אין המס מוטל באופן מפלה רק על חברות זרות או חברות קיימות; פיצוי מתאים ומספק – בקיומם של שני האלמנטים האחרים מדובר בהפקעה רגולטורית חוקית, והפיצוי הוא השבה (הוועדה המליצה על פיצוי השבה, כלומר לחברות תינתן הזכות להשיב 150% מסכום השקעתן לפני תשלום היטל המס).

בעצרת הכללית של האו"ם נקבע שלכל מדינה עומדת זכות שאינה ניתנת להעברה על משאביה הטבעיים. הפרטת המשאבים הטבעיים של כל מדינה, ולענייננו ישראל, אינה צריכה להיעשות בקלות בלתי נסבלת, כמו שנעשה בעבר בפוספטים והיום בגז ובנפט. על המדינה לקבוע את חלקה בהכנסות העתידיות ממשאבי הטבע שלה על פי אמות מידה מאוזנות, והמלצות ועדת ששינסקי הן צעד ראשון בדרך לחלוקה מאוזנת. צמיחה כלכלית אינה מתבטאת רק בתוצר (GDP), אלא גם בחלוקת נכונה של העוגה הלאומית. במדד "הפיתוח האנושי" (HDI) משוקללים מדדי חינוך, בריאות ושוויון – מדדים שקובעים את איכות החיים של אזרחי המדינה. אם לחלוקה לא תהיה השפעה חיובית על ה-HDI של ישראל, תהיה השקעת חברות הגז בהפקת גז ונפט חסרת משמעות לכלל אזרחי המדינה ולא תביא לשגשוג כלכלי.

מודעות פרסומת

7 Responses to דיון בהשלכות המשפטיות של המלצות ועדת ששינסקי

  1. אביחי הגיב:

    להלן שני לינקים למאמרים המציגים זווית ראיה קצת שונה ופחות "מכורה מראש" לעניין השינוי הרטרואקטיבי במדיניות התמלוגים:

    http://www.nrg.co.il/online/16/ART2/193/004.html

    http://www.themarker.com/tmc/article.jhtml?ElementId=lz20101223_75318642

    • שי הגיב:

      אביחי,
      כשאתה אומר פחות "מכורה מראש" אתה בעצם מתכוון "מסכימים עם דרך המחשבה שלי"?

  2. יאיר הגיב:

    יישר כוח על ניתוח מצוין!
    (אביחי, בניגוד למאמר העניני שהובא כאן, הבאת שני מקורות מאוד לא עניניים ודווקא ממש "מכורים מראש"..)

  3. […] שעליהם מסתמך הנספח המשפטי של הדוח, ושעליהם מתבסס גם מאמרה של פרופ' רדאי, היא שהם טובים יותר מדי. על פי אותם נימוקים, אין למשל […]

  4. […] שהמאמר של פרופ' יואב דותן (גיליון 2), שנכתב בתגובה למאמר שלי (גיליון 1), נכתב בהיותו יועץ בשכר לחברות הגז. לעומת זאת, […]

  5. hu הגיב:

    מאמר מביש. נעשה מאמץ מביך להצדיק גזל ועושק לאור היום. הבעיה היא הפרת הסכם רטרואקטיבית – ולעניין זה אין הבדל בין יחיד לקבוצה. גם אין זה משנה אם ההסכם נעשה לפני 60 שנה או פחות, את ההסכם אם רוצים לשנות אם מחפשים צדק חלוקתי – עוד סיסמא חלולה – צריך לשנות לפני ההשקעות בחיפושים, אחרי שההשקעות הצליחו לשנות את ההסכם רטרואקטיבית זהו נורמה של מאפיונרים ושודדים. זה יחלחל ויהרוס את המדינה.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s